Beweisnot im Kartellschadenersatz: Offenlegungsantrag, Verhältnismäßigkeit und Vertraulichkeit

§ 37j Abs. 1 KartG betrifft Verfahren, in denen Ersatzansprüche aus einer Wettbewerbsrechtsverletzung geltend gemacht werden. Für die Klage genügt es, die mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen und Beweismittel so darzustellen, dass die Plausibilität des Schadenersatzanspruchs ausreichend gestützt wird. Die Partei muss daher nicht schon zu Beginn jede Information besitzen, die sich ausschließlich bei der Gegenseite befindet.

Auf begründeten Antrag kann das Gericht der Gegenpartei oder einem Dritten nach dessen Anhörung auftragen, Beweismittel offenzulegen, die sich in dessen Verfügungsgewalt befinden. Die Norm erfasst auch Beweismittel mit vertraulichen Informationen. Voraussetzung bleibt eine verhältnismäßige Offenlegung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Parteien und betroffenen Dritten.

Der Antrag ist in den Zivilprozess eingebettet. Er dient der Aufklärung eines plausibel gemachten Ersatzanspruchs und schafft keinen allgemeinen Zugang zu den Geschäftsunterlagen eines Wettbewerbers. Die algorithmische Preisabstimmung zwischen Händlern zeigt als angrenzendes Kartellthema, warum technische Daten, Kommunikationswege und konkrete Preisvorgänge voneinander getrennt beschrieben werden müssen.

Nach § 37j Abs. 3 KartG muss die Partei die Beweismittel oder relevanten Kategorien so genau und präzise wie möglich abgrenzen. Maßstab sind jene Tatsachen, die mit zumutbarem Aufwand zugänglich sind. Ein Antrag sollte daher den Markt, die betroffenen Produkte oder Leistungen, den Zeitraum, die beteiligten Unternehmen, den Dokumenttyp und den erwarteten Aussagegehalt beschreiben.

Eine Kategorie kann etwa interne Preislisten für ein bestimmtes Produkt in einem bestimmten Zeitraum oder die Kommunikation über eine konkret bezeichnete Preisänderung umfassen. Je klarer die Kategorie auf Anspruch, Kausalität oder Schaden bezogen ist, desto besser lässt sich der Umfang prüfen. Vermutete Unterlagen dürfen nicht allein mit einem weit gefassten Schlagwort umschrieben werden.

Zum Antrag gehört auch die Erklärung, welche Informationen bereits vorliegen und wo die Lücke bleibt. Die Partei sollte eigene Rechnungen, Marktbeobachtungen, Vertragsunterlagen und zeitnahe Kommunikation ordnen. Der Beitrag zum Testkauf als Beweismittel behandelt eine andere Anspruchsgrundlage, zeigt aber ebenfalls, warum eine konkrete Tatsachenfrage mehr trägt als eine ungeordnete Sammlung von Dokumenten.

Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 37j Abs. 4 KartG sind die berechtigten Interessen aller Parteien und betroffenen Dritten gegeneinander abzuwägen. Das Gericht berücksichtigt insbesondere, wie weit das Vorbringen durch zugängliche Tatsachen und Beweismittel gestützt ist. Ein plausibler Kern des Anspruchs ist daher ebenso wichtig wie die Beschreibung der begehrten Unterlage.

Zu prüfen sind außerdem Umfang und Kosten der Offenlegung, besonders bei Dritten. Eine ungezielte Suche nach Informationen, die für das Verfahren wahrscheinlich nicht relevant sind, soll verhindert werden. Der Antrag sollte deshalb den Suchbereich begrenzen und erklären, welche konkrete Information aus der Kategorie für welche Anspruchsvoraussetzung gebraucht wird.

Vertrauliche Informationen und die verfügbaren Schutzvorkehrungen fließen ebenfalls ein. Das Interesse eines Unternehmers, Schadenersatzklagen wegen Wettbewerbsrechtsverletzungen zu vermeiden, ist nach § 37j Abs. 5 KartG nicht schutzwürdig und bleibt bei der Abwägung unbeachtet. Das bedeutet keine automatische Herausgabe jeder verlangten Datei, weil Relevanz, Umfang und Schutzbedarf weiter geprüft werden.

§ 37j Abs. 6 KartG verpflichtet das Gericht, wirksame Maßnahmen zum Schutz vertraulicher Informationen anzuordnen. Als Beispiele nennt die Norm einen von vertraulichen Informationen bereinigten Dokumentauszug, den Ausschluss der Öffentlichkeit, die Beschränkung des kenntnisnehmenden Personenkreises und eine sachverständige Zusammenfassung ohne vertrauliche Informationen.

Die passende Maßnahme hängt davon ab, welche Information für die Anspruchsprüfung erforderlich ist und wie sich der Schutz herstellen lässt. Ein Antrag kann daher bereits vorschlagen, welche Passagen geschwärzt werden können, wer Einsicht nehmen soll oder ob ein Sachverständiger eine neutrale Zusammenfassung erstellen kann. Schutzmaßnahmen dürfen die Parteienrechte nicht ungebührlich einschränken.

Für bestimmte einzeln bezeichnete Beweismittel sieht § 37j Abs. 7 KartG eine gerichtliche Vorprüfung vor. Der zur Offenlegung Verpflichtete kann sich auf eine gesetzlich anerkannte Verschwiegenheitspflicht oder ein Aussageverweigerungsrecht nach § 157 Abs. 1 Z 2 bis 5 StPO berufen und die Unterlage zunächst nur dem Gericht vorlegen. Das Gericht entscheidet nach eigener Sichtung, ob und in welchem Umfang die andere Partei Zugang erhält.

Der Antrag kann sich gegen die Gegenpartei oder gegen einen Dritten richten. Entscheidend ist, dass sich das bezeichnete Beweismittel in dessen Verfügungsgewalt befindet. Bei einem Dritten muss die Partei zusätzlich nachvollziehbar machen, welche Rolle dieser in der Lieferkette, auf dem Markt oder bei der Dokumententstehung hatte und warum die Information dort zu erwarten ist.

Dritte werden vor der Anordnung angehört. § 37j Abs. 2 KartG verweist außerdem auf § 307 Abs. 1 ZPO, nach dem ein Dritter, von dem Offenlegung begehrt wird, vom Gericht vernommen werden kann. Der Antrag sollte deshalb die Belastung des Dritten realistisch beschreiben und den Umfang auf die tatsächlich relevante Kategorie begrenzen.

Eine bloße Vermutung, ein Unternehmen werde „alle Informationen“ besitzen, reicht für die erforderliche Abgrenzung nicht. Hilfreich sind Hinweise aus Verträgen, Rechnungen, öffentlichen Daten, Geschäftsabläufen, bereits gewechselter Kommunikation oder der Rolle des Unternehmens. Die Begründung muss Tatsachen und Schlussfolgerungen erkennbar auseinanderhalten.

§ 37k KartG betrifft Beweismittel in Akten von Gerichten oder Behörden. Das Gericht kann im Weg der Rechts- und Amtshilfe um Offenlegung ersuchen, wenn die Partei oder ein Dritter die Beweismittel nicht mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann. Die Behörde wird damit nicht zu einer allgemeinen Auskunftsstelle für den Zivilprozess.

Richtet sich der Antrag auf Informationen aus den Akten einer Wettbewerbsbehörde, müssen zusätzlich die Bestimmtheit der einzelnen Unterlagen und die Notwendigkeit einer Beschränkung zum Schutz der Wirksamkeit der behördlichen Rechtsdurchsetzung berücksichtigt werden. Die Wettbewerbsbehörde erhält vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme und kann dem Gericht ihre Ansichten zur Verhältnismäßigkeit mitteilen.

Der Antrag sollte deshalb das behördliche Verfahren, den Verfahrensstand, die konkrete Aktenstelle oder Dokumentenkategorie und die eigene erfolglose Beschaffungsmöglichkeit erklären. Eine pauschale Berufung auf eine Kartellakte beantwortet diese Fragen nicht. Für private Beweismittel bleibt § 37j der Ausgangspunkt.

§ 37k Abs. 3 KartG verschiebt die Offenlegung bestimmter behördlicher Verfahrensunterlagen bis zum Ende des behördlichen Verfahrens. Dazu zählen Informationen, die eigens für das Verfahren erstellt wurden, während des Verfahrens von der Behörde erstellt und den Parteien übermittelt wurden sowie zurückgezogene Vergleichsausführungen.

Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen dürfen nach § 37k Abs. 4 KartG nicht zur Offenlegung angeordnet werden. Das Verbot erfasst Informationen nicht, die unabhängig vom behördlichen Verfahren vorhanden waren, auch wenn sie später in einer Behördenakte liegen. Diese Unterscheidung verlangt eine genaue Beschreibung der Entstehung und nicht nur des Fundortes.

Die Beschränkungen gelten nach § 37k Abs. 5 KartG auch für Aufträge an Parteien, solche Beweismittel vorzulegen. Ihre Verwendung ist unzulässig, soweit die Vorlage nicht angeordnet werden darf. Wer Informationen allein durch Akteneinsicht erlangt hat, darf sie nach § 37k Abs. 6 nur im gesetzlich beschriebenen Verfahren und in der gesetzlich beschriebenen Rolle verwenden.

§ 37j Abs. 8 KartG unterscheidet zwischen Anordnung und Verweigerung der Offenlegung. Die Entscheidung, die Offenlegung anordnet, kann vom Offenlegungspflichtigen angefochten werden. Die Partei, die Offenlegung begehrt, kann die Verweigerung erst mit der Endentscheidung anfechten. Diese gesetzliche Zuordnung sollte bei der Prozessplanung ausdrücklich berücksichtigt werden.

Ein Beschluss nach § 37j Abs. 2 KartG ist nach seiner Rechtskraft vollstreckbar. Für die Durchsetzung gilt § 79 AußStrG sinngemäß. Der Zeitpunkt der Rechtskraft und der konkrete Inhalt des Beschlusses müssen daher ebenso dokumentiert werden wie die zuvor bezeichnete Beweiskategorie.

§ 37k Abs. 7 KartG enthält für die gerichtliche Prüfung behaupteter Kronzeugenerklärungen oder Vergleichsausführungen eine eigene Anfechtungsregel. Eine solche Entscheidung kann nur vom Offenlegungspflichtigen und vom Verfasser des Beweismittels angefochten werden. Andere Parteien oder Dritte erhalten Zugang nur in dem Umfang, in dem rechtskräftig feststeht, dass das Offenlegungsverbot nicht greift.

Die erste Akte sollte den behaupteten Wettbewerbsverstoß, die eigene Marktrolle, die betroffenen Geschäfte und den vermuteten Schaden getrennt darstellen. Dazu gehören Verträge, Rechnungen, Preislisten, Mengen, Lieferdaten, interne Kalkulationen und relevante Kommunikation. Jede Unterlage sollte mit Herkunft, Zeitraum und allfälliger Veränderung beschrieben werden.

Für jede begehrte Kategorie braucht es eine eigene Begründung: Welche Tatsache soll damit bewiesen werden, welche zugänglichen Umstände stützen die Plausibilität, wer verfügt voraussichtlich über die Unterlage und warum ist eine eigene Beschaffung unzumutbar oder nicht möglich? Wenn vertrauliche Informationen betroffen sind, gehört ein konkreter Schutzvorschlag in den Antrag.

Vor dem Einbringen sollten außerdem Behördenverfahren, Aktenzugang, Vergleichsverhandlungen und bereits getroffene Sicherungsmaßnahmen mit Datum erfasst werden. So lässt sich zwischen privaten Geschäftsunterlagen, Behördenmaterial und bloßen Annahmen unterscheiden. Eine Einzelfallprüfung bleibt erforderlich, weil § 37j und § 37k KartG keine pauschale Herausgabeordnung schaffen.